Prisão em Flagrante sem Oportunidade de Assistência de Advogado: Quando Gera Nulidade

É comum a dúvida sobre se a prisão em flagrante é automaticamente nula quando o advogado do preso não estava fisicamente presente no momento da lavratura do auto na delegacia. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada há alguns anos e ainda hoje utilizada como base doutrinária, traz uma resposta mais matizada: a ausência física do advogado, isoladamente, não gera nulidade — o que importa é se o preso teve oportunidade de assistência.

O entendimento consolidado do STJ

Em precedentes como o HC 442.334/RS, de 2018, e o HC 382.872/TO, de 2017, o STJ firmou o entendimento de que a nulidade do auto de prisão em flagrante, por ausência de assistência de advogado, somente se configura quando o preso não teve oportunidade de ser assistido por defensor — e não pela simples ausência física de um advogado durante a lavratura do auto. Trata-se de entendimento já consolidado na jurisprudência da Corte, ainda hoje referenciado em decisões e na doutrina sobre o tema.

A diferença entre "ausência física" e "ausência de oportunidade"

O ponto central dessa distinção é o seguinte: nem toda prisão em flagrante é acompanhada, na prática, pela presença física de um advogado na delegacia durante todo o procedimento — muitas vezes por não ter sido possível viabilizar a presença em tempo hábil, ou porque o preso não indicou defensor de imediato. Isso, por si só, não torna o auto de prisão nulo. O que a jurisprudência exige é que o preso tenha tido a oportunidade de ser assistido — ou seja, que seus direitos, incluindo o de solicitar a presença de advogado e o de permanecer em silêncio, tenham sido devidamente informados e respeitados, ainda que, na prática, o defensor não tenha comparecido fisicamente ao ato.

Quando a ausência de assistência pode, de fato, gerar nulidade

• Quando o preso não foi informado, de forma clara, sobre seu direito de ser assistido por advogado durante o procedimento;
• Quando houve impedimento concreto para que o preso contatasse um advogado ou familiar que pudesse viabilizar a assistência jurídica;
• Quando o preso foi interrogado ou pressionado a produzir prova contra si mesmo sem qualquer orientação sobre seus direitos, inclusive o de permanecer em silêncio;
• Quando ficar demonstrado que a ausência de assistência comprometeu concretamente a legalidade do procedimento, e não apenas a formalidade da presença física do defensor.

O que isso significa na prática para a defesa

Esse entendimento reforça que a análise sobre eventual nulidade do auto de prisão em flagrante não pode se limitar a verificar se havia ou não um advogado fisicamente presente na delegacia — é preciso examinar, de forma mais ampla, se o preso teve efetiva oportunidade de exercer seus direitos, incluindo o de buscar assistência jurídica, ao longo de todo o procedimento.

Os precedentes citados (HC 442.334/RS, de 2018, e HC 382.872/TO, de 2017) são anteriores, mas seguem sendo referenciados como base doutrinária consolidada sobre o tema — não se trata de entendimento novo ou recente, mas de orientação já estabelecida há alguns anos na jurisprudência do STJ. A análise sobre a existência de nulidade em um caso concreto depende do exame das circunstâncias específicas do procedimento e deve ser feita por um advogado.

A avaliação sobre eventual nulidade de um auto de prisão em flagrante exige exame técnico cuidadoso de todo o procedimento, e não apenas da presença ou ausência física de um advogado no momento da lavratura. Cada detalhe do que ocorreu na delegacia pode ser relevante para essa análise.

A equipe de Direito Criminal da Schwab Alonso Advogados, em Brasília, examina a regularidade de autos de prisão em flagrante, inclusive quanto à efetiva oportunidade de assistência jurídica ao preso; casos podem ser levados ao escritório pelo telefone (61) 99622-0324.